Kurz zusammengefasst:  CRD VI führt für Drittstaatenfinanzierer mit Zweigstelle in Deutschland einen einheitlicheren und erweiterten aufsichtsrechtlichen Rahmen ein. Welche Auswirkungen die neuen Regeln auf Unternehmen haben, die bereits am Schiffsfinanzierungsmarkt tätig sind, hängt insbesondere von der Risikoklasse ihrer Zweigstelle ab. Die bisherige Ausnahme für Dienstleistungen, die ausschließlich auf Veranlassung des Kunden erbracht werden, bleibt grundsätzlich bestehen. Sie ist allerdings eng auszulegen.

Hintergrund

Die europäische Richtlinie (EU) 2024/1619 („CRD VI“) hat unter anderem das Ziel, die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Kreditinstitute aus Staaten außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums innerhalb der Europäischen Union (und des EWR insgesamt) stärker zu vereinheitlichen und bestehende Aufsichtslücken zu schließen.

Bisher wurden Zweigstellen von Kreditinstituten aus Drittstaaten weitgehend nach dem jeweiligen nationalen Recht behandelt. CRD VI schafft nun einen stärker harmonisierten europäischen Rahmen.

In Deutschland wurde dieser Rahmen durch die neuen §§ 53c ff. KWG umgesetzt. Für bestehende Zweigstellen aus Drittstaaten stellt sich insbesondere die Frage, ob und in welchem Umfang ihre bisherige Struktur und Tätigkeit an die neuen Anforderungen angepasst werden müssen.

Neue Anforderungen für CRD-Drittstaatenzweigstellen

Für Zweigstellen aus Drittstaaten, die sogenannte Kernbankdienstleistungen in Deutschland erbringen ("CRD-Drittstaatenzweigstellen"), enthält § 53cc KWG eine besondere Erlaubnisregelung, welche die bisher anwendbare Erlaubnisregelung nach § 32 KWG verdrängt. Zu den Kernbankdienstleistungen gehören insbesondere:

●    die Entgegennahme von Einlagen und anderen rückzahlbaren Geldern;
●    das Darlehensgeschäft; sowie
●    Bürgschaften, Garantien und Kreditzusagen.

Für CRD-Drittstaatenzweigstellen, welche die obigen Dienstleistungen anbieten, gelten die neu eingefügten §§ 53c ff. KWG. Sie enthalten besondere Regelungen für die Zulassung und die laufende Beaufsichtigung der Zweigstellen.

Für bereits am Markt tätige Unternehmen bedeutet das nicht automatisch, dass ihre bisherige Tätigkeit künftig unzulässig ist. Sie müssen jedoch prüfen, ob und inwieweit ihre bestehende Struktur die neuen Anforderungen erfüllt.

Für Unternehmen, die nicht als CRD-Drittstaatenzweigstelle im Sinne des § 53c KWG einzustufen sind, bleibt § 32 KWG der zentrale Ausgangspunkt für die Frage, ob eine Erlaubnis erforderlich ist.

Unterschiedliche Risikoklassen

Künftig gelten nicht für alle CRD-Drittstaatenzweigstellen dieselben Anforderungen. Die Zweigstellen werden vielmehr in unterschiedliche Risikoklassen eingeteilt. Je nach Risikoklasse gelten unterschiedliche regulatorische Anforderungen und Aufsichtsinstrumente.

Zweigstellen der Risikoklasse 1 (Kriterien: Gesamtwert der im Jahr verbuchten oder initiierten Vermögenswerte im Inland mindestens EUR 5 Mrd., Entgegennahme von Privatkundeneinlagen oder Herkunftsland ohne adäquate Aufsicht) können dabei strengeren Anforderungen unterliegen als Zweigstellen, auf die keine der Voraussetzungen zutrifft. Die neuen Regelungen betreffen insbesondere:

●    die Zulassung und Organisation der Zweigstelle
●    die Geschäftsleitung und interne Kontrolle
●    die Kapitalausstattung und Liquidität
●    die Rechnungslegung 
●    die Meldepflichten.

Mögliche Verpflichtung zur Gründung einer Tochtergesellschaft

Unter bestimmten Voraussetzungen kann die BaFin außerdem verlangen, dass ein Drittstaatenunternehmen seine Tätigkeiten nicht mehr lediglich über eine CRD-Drittstaatenzweigstelle, sondern über eine rechtlich selbständige und nach § 32 KWG erlaubnispflichtige Tochtergesellschaft erbringt.

Dies kann insbesondere von der Größe, dem Geschäftsvolumen und dem Risikoprofil der Zweigstelle abhängen. Für einzelne Marktteilnehmer stellt sich damit möglicherweise die grundlegende Frage, ob sie ihre bisherige Zweigstellenstruktur langfristig beibehalten können.

Übergangszeit

Die wesentlichen neuen Anforderungen gelten grundsätzlich ab dem 11. Januar 2027. Bestimmte Meldepflichten gelten bereits seit Januar 2026.

Bestehende Zweigstellen sollten die verbleibende Übergangszeit nutzen, um ihre derzeitige Struktur und ihre künftige Einordnung unter dem neuen Regime zu überprüfen.

Bestandsschutz für bestehende Verträge

Art. 21c Abs. 5 CRD VI sieht grundsätzlich einen Schutz für bestimmte Verträge vor, die vor dem 11. Juli 2026 geschlossen wurden.

Bei der Umsetzung der Richtlinie in deutsches Recht wurde allerdings keine ausdrückliche Regelung zum Bestandsschutz aufgenommen. Die Gesetzesbegründung erkennt jedoch an, dass Bestandsschutzgesichtspunkte zu berücksichtigen sind.
Da es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung fehlt, ist die praktische Reichweite des Bestandsschutzes noch nicht in allen Punkten geklärt. Das gilt insbesondere für:

●    Erhöhungen bestehender Finanzierungen;
●    Verlängerungen der Laufzeit;
●    Schuldnerwechsel; oder
●    wesentliche Änderungen des Vertrags.

Bei bestehenden Finanzierungen sollte daher im Einzelfall geprüft werden, ob eine Vertragsänderung den Bestandsschutz beeinflussen kann.

Finanzierungsleasing

Das im maritimen Finanzierungsbereich häufig anzutreffende Finanzierungsleasing gehört nicht zu den Kernbankdienstleistungen, die in § 53c Abs. 1 KWG genannt sind.

Ein Drittstaatenunternehmen, das ausschließlich Finanzierungsleasing anbietet und weder Einlagen entgegennimmt noch Darlehen, Garantien oder sonstige Verpflichtungen im Sinne der einschlägigen Vorschriften übernimmt, fällt daher grundsätzlich nicht unter das besondere Regime für CRD-Drittstaatenzweigstellen. Stattdessen gilt die Erlaubnispflicht für Finanzierungsleasing als Finanzdienstleistung nach § 32 KWG.

Passive Dienstleistungen: Die bisherige Ausnahme bleibt grundsätzlich bestehen

Auch künftig gilt grundsätzlich: Geht die Initiative für ein Geschäft ausschließlich vom Kunden oder von der Gegenpartei aus, kann die Tätigkeit des ausländischen Finanzierers als sogenannte passive Dienstleistung ("reverse solicitation“) außerhalb der deutschen Erlaubnispflicht nach § 32 KWG beziehungsweise § 53cc KWG liegen.

Diese Ausnahme ist eng auszulegen. Entscheidend ist insbesondere, dass der Kunde oder die Gegenpartei die Geschäftsbeziehung tatsächlich aus eigener Initiative anbahnt und keine vorherige aktive Marktansprache durch den Drittstaatenfinanzierer stattgefunden hat.

Die bisher maßgeblichen Grundsätze der langjährigen Verwaltungspraxis der BaFin bleiben für die Abgrenzung zwischen einer kundeninitiierten Anfrage und einer aktiven Marktansprache (z.B. durch Post, Fax, Email oder vom ausländischen Institut veranlasste Kundenbesuche oder wenn über Internet angebotene Dienstleistungen inhaltlich auf den deutschen Markt ausgerichtet sind) in engen Grenzen relevant, siehe hierzu z.B. das "Merkblatt zur Erlaubnispflicht von grenzüberschreitend betriebenen Geschäften" vom 1. April 2005, wie zuletzt geändert am 11. März 2019, der BaFin.

Welche Folgen hat eine fehlende Erlaubnis für die Vertragsparteien?

Von besonderer praktischer Bedeutung ist die Frage, welche Folgen es hat, wenn sich nachträglich herausstellt, dass der ausländische Finanzierer für seine Tätigkeit in Deutschland eine Erlaubnis benötigt hätte, aber nicht über eine solche Erlaubnis verfügte.

Zivilrechtliche Folgen

Zunächst gilt: Ein Darlehensvertrag ist nicht allein deshalb unwirksam, weil eine erforderliche aufsichtsrechtliche Erlaubnis fehlt.

Ein Verstoß gegen § 32 KWG oder § 53cc KWG führt regelmäßig nicht dazu, dass der Vertrag nach § 134 BGB nichtig ist. Diese Aussage betrifft insbesondere typische gewerbliche Darlehensverträge. Ob sie auch auf andere Vertragsgestaltungen übertragen werden kann, muss im Einzelfall geprüft werden.

Etwas anderes kann gelten, wenn die Parteien im Vertrag zum Beispiel vereinbaren, dass der Vertrag vorzeitig enden soll, wenn der Vertragsabschluss oder seine Fortsetzung für eine Partei rechtswidrig geworden ist. Typischerweise wird für einen solchen Fall die Rückzahlung des Darlehens vereinbart.

Aufsichtsrechtliche und strafrechtliche Folgen

Eine CRD-Drittstaatenzweigstelle, die ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 53cc KWG tätig wird, muss mit aufsichtsrechtlichen Maßnahmen der BaFin rechnen. Dazu können insbesondere die Untersagung der Tätigkeit, die Rückabwicklung unerlaubter Geschäfte oder – je nach Sachverhalt – weitere Maßnahmen bis hin zur Schließung der Zweigstelle gehören.

Handelt es sich dagegen nicht um eine CRD-Drittstaatenzweigstelle im Sinne des § 53c KWG und wird ein nach § 32 KWG erlaubnispflichtiges Bankgeschäft oder eine Finanzdienstleistung ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben, kann dies nach § 54 KWG strafbar sein. Bei vorsätzlichem Handeln drohen Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafen.

Fazit

Für Drittstaatenfinanzierer mit bestehender deutscher CRD-Drittstaatenzweigstelle verändert CRD VI vor allem den aufsichtsrechtlichen Rahmen ihrer Tätigkeit.

Die Einteilung in Risikoklassen und die daran anknüpfenden Anforderungen gewinnen an Bedeutung. Unter bestimmten Voraussetzungen kann die BaFin außerdem verlangen, dass erlaubnispflichtige Tätigkeiten künftig nicht mehr über eine Zweigstelle, sondern über eine rechtlich selbständige Tochtergesellschaft erbracht werden.

Die Ausnahme für Dienstleistungen, die ausschließlich auf Veranlassung des Kunden oder der Gegenpartei erbracht werden ("reverse solicitation“), bleibt grundsätzlich bestehen. Sie ist jedoch eng auszulegen und setzt insbesondere voraus, dass der Drittstaatenfinanzierer den Markt nicht gezielt anspricht.

Eine unerlaubte Tätigkeit führt bei einem typischen Darlehensvertrag nicht automatisch zu dessen Unwirksamkeit. Die Vertragsparteien können jedoch durch eine sorgfältige Vertragsgestaltung regeln, welche vertraglichen Folgen ein aufsichtsrechtlicher Verstoß für die Finanzierung haben soll.

Unabhängig davon kann die BaFin aufsichtsrechtliche Maßnahmen gegen die CRD-Drittstaatenzweigstelle ergreifen. Die konkrete Bewertung hängt stets von der Struktur des Finanzierers, dem Geschäftsmodell, der Tätigkeit der Zweigstelle und dem jeweiligen Finanzierungsvertrag ab.

Wenn Sie weitere Fragen hierzu haben, wenden Sie sich gerne an Ihre Kontaktperson bei EHLERMANN RINDFLEISCH GADOW, an Hendrik Brauns oder Stefan Rindfleisch.